近年来，房地产市场异常繁荣，在商品房买卖过程中各类纠纷也日益增多。而“一房二卖”、“一房多卖”现象已逐渐成为房地产交易过程中最为严重、最为突出的问题。一些开发商、房主为牟取非法利益隐瞒事实将房产多次转让，严重扰乱了市场经济秩序，侵害人当事人的合法权利。然而“一房二卖”行为是属于普通的合同纠纷而由房主承担违约责任还是构成合同诈骗罪应追究刑事责任在理论界有很大争议，而在实践中区分“一房二卖”行为罪与非罪具有重要意义，否则就有可能将合同纠纷与合同诈骗罪混淆，造成放纵犯罪或错误追究当事人刑事责任的不良后果。笔者就“一房二卖”行为的法律性质及处理进行如下分析、探讨。

　　“一房二卖”好比民间所说“一女二嫁”，顾名思义是指房屋产权人将一处房产分别卖给两位买受人，获取两份房屋价款的行为。由于房屋产权人无法向两位买受人履行交房义务，最终导致至少一位买受人虽然支付了房款却无法获得房产。现实中这类案例并不少见。

　　李某常年来从事房地产开发。因赌博欠下巨额债务，为归还赌债，筹集赌资，李某将开发的多处房产，通过“一房二卖”的形式进行转让而获取资金。在房屋交付过程中，多名买受人发现自己购买的房产均存在各类异常情况，有的房产有其他购买人甚至已入住，有的房产已经进行了抵押贷款，还有的买受人拿着房产证事后却得知房产证是伪造的。于是多名买受人在退房索赔无果的情况，将李某诉至法院或至公安部门报案。

　　李某的行为是属于承担违约赔偿责任的在签订、履行合同的不当行为，还是已经构成合同诈骗罪的犯罪行为？笔者认为，要解决这个问题，首先要了解合同诈骗罪与普通合同纠纷的区别，合同诈骗犯罪往往与合同纠纷交织一起，罪与非罪的界限容易混淆。

　　合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对他人财物，数额较大的行为。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定：“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”实施本罪的主体为一般主体，包括个人或单位。本罪的主观方面体现为非法占有对方财物的直接故意。本罪侵犯的客体是国家对市场经济的管理秩序和公私财产。本罪的客观方面，表现为在签订、履行合同过程中，通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方财物，数额较大的行为。

　　合同纠纷，是指因合同的生效、履行、变更、终止等行为而引起的纠纷。合同纠纷的内容涵盖了合同从成立到终止的整个过程。合同是双方协商一致的结果。一旦双方当事人在自愿，平等的基础上签订了合同，那么就需按合同约定履行义务。然而合同签订后，一方当事人往往可能因为各种原因主观上不想履行合同。在合同履行过程中，同样会因当事人主观意志以外的客观原因，导致合同无法按约履行，由此产生合同纠纷。

　　笔者认为，合同诈骗罪与合同纠纷可以从以下几个方面进行区分：1、主观方面。行为人在主观上是否明知自己没有实际履行能力而与他人签订合同以达到非法占有他人财物的目的。2、履约能力。行为人是否具备履行合同的实际能力。3、欺骗手段的程度。行为人是否采取隐瞒真相、虚构事实。4、履约的行为。订立合同后，行为人是否具有积极的履约行为。笔者认为，区分合同诈骗罪与合同纠纷的关键是行为人的主观目的，行为人是以骗取财物为最终目的，还是通过履行合同而获得经济利益。而要判断行为人的主观目的，必须从行为人是否具有履行合同的实际能力、是否采用欺骗、隐瞒等手段以及履行合同的实际行为，违约后的表现等几方面进行综合判断。

　　1、行为人是否具有履行合同的实际能力

　　在司法实践中，应如何判断行为人在签订合同时具有履行合同的实际能力呢？笔者认为，下列情况均应判定行为人有履行合同的实际能力：1、行为人在签订合同时即已具备履行合同所需要的物品、资金。2、行为人在签订合同时虽尚不具备履约能力，但在合同履行期限内可以筹集到履约所需的物品、资金。3、即使行为人不能按照合同约定实际履行义务时，自己或他人能够提供足够担保以赔偿相对人的违约损失。

　　2、行为人是否采取了欺骗手段

　　利用合同进行诈骗的人，其手段一般是：1、编造虚假事实。如其实根本没有对方所需的货品、货源，却谎称自己有货，价格优惠，能按时供应；根本没有经营条件或资格，却设置圈套，制造能提供设备和技术的假象。2、隐瞒真相，以假充真。如假冒经理、厂长、采购员、促销员等身份，甚至打着“高干家属”、名人等招牌欺骗对方，伪造介绍信、银行凭证、工作证等证件和印章使对方当事人上当。3、规避法律，利用对方的疏忽大意或不熟悉相关法律，伙同对方代理人、代表人、委托人在合同条款中大做手脚，通过这些非正常手法，以合法形式掩盖骗取对方财物。

　　3、行为人是否有履行合同的实际行为

　　一般来说，合同当事人凡是有履行合同诚意的，在合同签订以后，会积极创造条件努力去履行合同。即使不能履行，也会主动或愿意承担违约责任。而利用合同进行诈骗的行为人，在合同签订后，根本不去准备履行合同，即使有履行合同的行为，也只是象征性、欺骗性的。签订合同后得到的财物一经到手，即逃之夭夭，或大肆挥霍，或做其他用途，根本无力履行。对于这种情况，不论其有无履行合同的实际条件、能力，均应以合同诈骗罪论处。

　　4、标的物的处置情况

　　在行为人已经履行了合同约定义务的情况下，行为人已经合法取得了依合同转移的财物所有权，当事人对其处分固然没有实际意义。但若当事人根本没有履行合同约定义务或者仅仅履行了一部分合同义务，则行为人对其占有他人财物的处置情况，一定程度上反映出他当时的心理态度。不同的心理态度，对合同标的的处置结果也必然不同。合同诈骗犯由于主观上具有非法占有他人财物的故意，因此，行为人一旦非法取得、控制了他人财物，则通常将其全部或大部分肆意挥霍，或从事非法活动，或偿还其他人债务，有的则甚至携款潜逃，根本不打算归还。

　　5、行为人在违约后有无愿意担责的表现

　　具有履行合同意愿的人，在对方提出自己违约或发现自己违约时，虽然为维护自身利益，可能进行辩解，以减轻自身的责任，但却不会故意逃避承担责任。在明确自己违约之后，会有承担责任的具体表现，并有一定的承担责任的行为。而利用合同进行诈骗的人，由于明知自己不可能履行合同或不会全部履行合同，也根本没有履行合同或全部履行合同的意愿。在发生纠纷后，行为人往往会想方设法逃避责任承担，使对方当事人无法挽回已遭受的损失。

　　综上分析，李某“一房二卖”的行为是否构成犯罪呢？首先在主体方面，合同诈骗罪的主体包括个人和单位。在主观方面，李某由于欠下巨额债务，为归还赌债，筹集赌资，没有履行合同的意愿，也明知自己无法履行合同义务的情况下，隐瞒事实，想通过“一房二卖”的方式骗取赌资，李某签订合同时在主观上已经具有虚构、隐瞒事实，非法占有他人财物的目的。在客观方面，李某在明知自己无法履行交房义务的情况下，隐瞒房屋已出售、抵押的事实，再次与其他买受人签订房屋买卖合同，收取房款，导致买受人无法获得房屋产权，也无法退回房款。在客体上侵害了买受人的财产权，扰乱了社会市场经济管理秩序。从以上看出李某的行为不仅仅是产生合同纠纷，李某“一房二卖”的行为已经构成合同诈骗罪，应依据合同诈骗罪定罪量刑。

　　但是否所有的“一房二卖”行为均构成合同诈骗罪呢。笔者认为还是应区别对待。2003年4月28日，最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。依照该解释，“一房二卖”的行为又被赋予了民事纠纷的特征，最高院应该就“一房二卖”行为更倾向于以民事纠纷进行调整，而未明确将其纳入合同诈骗罪范畴。所以，“一房二卖”行为是否构成犯罪不能一概而论，而应综合当事人的主客观因素已经客观结果，加以分析判断。如以下“一房二卖”的案例就是一个合同纠纷的典型代表。

　　张某为筹集办厂资金，将自己所有的一处房产以40万元价格转让给刘某。双方签订了房屋转让合同，刘某支付了30万房款，但还未办理房产过户手续。不久，孙某了解到张某有房屋出售，提出愿意以45万元购买。于是张某与孙某再次签订房屋转让合同，孙某付清了房款，并办理了房屋过户手续。事后，刘某被张某告知房屋已经被另行转卖，之前签订的房屋转让合同不再履行，已交的房款将如数返还。刘某不同意，要求张某履行交房义务，并以张某涉嫌构成诈骗罪为由到公安部门报案。此案中，张某“一房二卖”的行为是否构成合同犯罪呢。笔者认为，也应该从张某该行为的主客观方面进行分析。首先在主观方面，张某不具有非法占有他人财产的故意。张某在签订第一份房屋转让合同时，主观意愿是准备将房屋出售给刘某以筹集办厂资金的，并无非法侵占刘某房款的主观想法。在得知孙某愿意出更高价购买的情况下，将房屋重新转让，张某也是为了获取更高的利益，且办理了过户手续，完成了交房义务，故张某就第二次房屋转让行为也并无非法占有他人财产的故意。在客观方面，虽然张某签订了二份房屋转让合同，收取了二份房款，事实上构成了“一房二卖”，但由于张某事后主动告知刘某房屋已另行转让的事实，并愿意退还房款。所以，在客观上，张某既没有非法侵占孙某的房款也未侵占刘某的房款，张某的行为并不符合合同诈骗罪的主客观要件,不构成合同诈骗罪，仅是一起普通的合同纠纷。

　　综上分析，“一房二卖”行为是否构成合同诈骗罪应结合以下几方面综合判断。

　　1、行为人的主观意愿。在签订房屋买卖合同时，行为人是否有履行交房的意愿，是否是通过出售房屋而取得房屋价款，这是判断行为人“一房二卖”行为是否构成合同诈骗罪的前提条件。

　　2、行为人采取的方式、手段。行为人在签订房屋买卖合同过程中是否存在隐瞒、虚构事实，伪造证据，欺诈对方的行为。

　　3、行为人的履约能力。行为人在签订房屋买卖合同过程中是否有履行交房义务的能力，是否有积极成就完成交房义务的行为。

　　4、行为人事后的担责表现。行为人在签订房屋买卖合同后，已明确不能履行交房义务时，是否主动担责，赔偿相对人的经济损失。

　　行为人的“一房二卖”行为一旦符合以上几个方面的情形，就应该按合同诈骗罪定罪量刑。反之，仅能以民事纠纷进行调整。

　　“一房二卖”行为如果不够成合同诈骗罪，在民事方面又将产生什么法律效果呢？

　　普通一房二卖是指卖方以同一房屋为标的物，在与一方当事人签定房屋买卖合同但尚未办理过户登记时，又与其他第三方签定买卖合同，从而导致买受方在同一房屋的利益冲突。谁能最终获得该房屋的所有权，取决于先后两个房屋买卖合同的效力及履行。在笔者看来，只要房屋买卖合同符合一般合同的成立、生效要件，两个合同完全可能同时均有效。至于结果上的冲突问题，当事方可以通过违约责任去寻求救济。

　　就第一个买卖合同而言，无论是从理论还是法律角度，其效力都不应由于未有办理过户登记手续而受到任何影响。

　　1、相关法律、法规并未将房屋买卖过户登记规定为房屋买卖合同的生效要件。我国《合同法》第四十四条第二款的规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条进一步明确规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”由此可见，最高院司法解释将法定登记分为生效性登记和物权变更登记。对于法律、法规规定的生效性登记而言，未登记的才会影响合同的效力。而房屋买卖过户登记显然不在此列。虽然我国《城市房地产管理法》第三十五条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”但该条并未规定过户登记与合同效力之间的关系。由此可见，我国并没有什么法律、法规将房屋买卖过户登记规定为房屋买卖合同生效要件，因此即使当事人没有办理房屋过户登记，也不会导致房屋买卖合同无效。

　　2、房屋过户登记非债权行为而属于物权行为，因此不应影响房屋买卖合同的效力。物权行为与债权行为具有不同的法律性质和法律后果。债权行为是指能直接引起债权、债务关系成立、生效、变更或消灭的民事行为，而物权行为则是指直接引起物权的取得、变更或消灭的民事行为。当事人订立房屋买卖合同的行为由于引起了合同之债的发生，因此是典型的债权行为。即使订立的是以转移所有权为目的的买卖合同，但由于订立合同行为本身不能直接导致房屋所有权的转移，因此并不属于物权行为。动产的交付和不动产的过户登记行为，才是直接引起物权转移的法律行为，才是物权行为。也就是说，对于房屋买合同而言，存在着相互衔接却又不同的两个阶段：第一阶段是订约行为即债权行为，其结果是引起合同的成立即债权债务关系的产生。第二阶段是房屋的交付与过户登记行为即物权行为，其后果是引起房屋所有权的转移。这两个环节的行为缺一不可。债权行为是物权行为的基础、前提，物权行为是债权行为的目的和结果。需要说明的是，房屋的过户登记与交付具有双重法律性质，其一，从债的角度而言，它是房屋买卖合同的履约行为，其二，从物权的角度而言，它是物权变动的行为。区分债权行为与物权行为的意义在于：债权系相对权，不能对抗合同以外的第三人，在不侵犯第三人利益的情况下与第三人无关，因此无须进行公示。而所有权属于对世权，对抗合同以外的第三人，所以才有了公示要求。就房屋买卖而言，过户登记恰恰是公示与公信的体现，因此公示只能是对于物权行为而非债权行为的要求。因此未办理过户登记，就不会对房屋买卖合同的效力有任何影响，不过它将关系到所有权的转移。为办理过户登记，房屋的所有权仍然属于卖方而未转移给买受方。

　　就第二个房屋买卖合同而言，其效力同样应予以肯定。第一个买方，由于未办理过户登记意味着其尚未取得房屋所有权，而仅仅对房屋享有的债权。按照民法原理，债权是对人权不是对世权，是不能对抗第三人，也不可能被第三人所侵犯。作为侵权的对象，只能是具有对世性的绝对权如人身权、物权等。“一房二卖”中的第一个买方，由于尚未取得房屋的所有权，因此不能认定第二个合同侵犯了其所有权。第二个合同既然不属于侵犯他人合法权利的合同，当然不应被认定为无效。

　　由此看来，前后两个房屋买卖合同都是合法有效的。但由于其指向的标的是同一的，房屋只能实际交付给一个买受方，只有一个买卖合同能够实际履行。该合同的买受方，基于合法有效的合同并办理了过户登记手续，就依法所取得了房屋所有权，应当受到法律的保护。而另一位买方，可以依据房屋买卖合同，要求追究卖方的违约责任。卖方基于合法有效的合同产生交付房屋并过户的义务，由于他无法履行该义务，因此应当承担违约责任，支付违约金或赔偿损失。

　　（作者单位：江西省黎川县人民法院 江西省抚州市临川区人民法院）